招标投标活动中的串通投标行为严重破坏公平竞争的市场秩序，根据招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。对于依法必须招标的项目，该规则的适用不存在争议。但随着2018年国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》大幅限缩强制招标范围，实务中存在大量非必须招标项目自愿采用招标投标方式进行采购的情形。自愿招标与强制招标存在本质差异——不涉及公共资金与公共利益，其法益侧重保护的是招标人自身的交易利益和内部管理秩序。在此前提下，自愿招标项目一旦出现串通行为，其法律适用需要更加精细的分析。本文尝试跳出泛化的舆论通说，从法理层面拆解这一被实务界长期忽视的规则冲突。
一、自愿招标场景下的双重规则冲突
（一）“招标投标”程序认定的形式与实质之争
适用招标投标法串通投标规则的前提是，涉案项目确实采用了招标投标程序。实践中存在一种普遍误区：当事人将采购文件命名为“招标文件”、将成交结果称为“中标”，即主张适用招标投标法。这一认知混淆了名称与实质的界限。认定某一采购程序是否构成法律意义上的招标投标，不应仅以采购文件的名称或当事人的主观认知为依据，而应审查该程序的内容是否符合招标投标的制度特征。
从招标投标法的制度设计中，可以提炼出四项核心特征。第一，报价一次性——投标人不得在投标截止后修改报价；第二，程序的不可逆性与刚性——各环节按法定顺序依次推进，不得随意回溯；第三，评审的独立性——评标结果基于评标委员会的独立专业判断；第四，竞争的公平性与信息的对称性——所有投标人在同等条件下参与竞争。实务中常见的议标、多轮报价、竞争性谈判等商业采购方式，其核心在于采购方与供应商可进行多轮磋商，供应商可在每一轮中调整报价方案。这种灵活性与协商性和招标投标的刚性与一次性形成鲜明对比。若某一商业采购程序允许供应商多次修改报价、允许采购方向特定供应商出示其他市场主体的报价信息，则由于不符合招标投标制度的核心特征和规范目的，不应认定为法律意义上的招标投标。
更深层的问题在于，自愿招标并非法定义务，而是招标人基于内部管理和经营需要作出的自主选择。若该采购制度在程序设计上明显区别于招标投标的制度内核，且实际执行的流程与该制度保持一致，则不宜仅因采购文件中使用了“招标”“投标”等表述即认定其采用了招标投标程序。这一判断标准的实质是：不能以形式上的用语选择替代实质上的制度审查。
（二）“损害”要件的构成属性之争
招标投标法第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”该条款是规制招标人与投标人串通投标的核心规范。问题在于，“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”究竟是串通投标行为的构成要件，还是仅对立法目的的宣示性表述？这直接关系到自愿招标场景下串通投标的认定标准。
从文义解释看，“不得……串通投标，损害……”的句式存在两种理解空间。从体系解释看，招标投标法实施条例第三十九条至第四十一条列举的串通行为侧重于客观表现形式，并未解决完整的构成要件问题。招标投标法第三十二条第二款关于“损害”的表述恰恰填补了这一空白——仅有串通的客观行为尚不足以构成法律意义上的串通投标，还需该行为具有损害后果。
上述理解可从内部条文关系中得到进一步印证。招标投标法第五十条规定招标代理机构串通“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”方予处罚；第五十三条虽未重复“损害”表述，但处罚力度远超第五十条。按照“举轻以明重”原则，处罚较轻者尚需损害要件，处罚较重者更不应脱离该约束。第五十三条省略“损害”也可被解读为立法者认为串通投标天然具有损害性。这一解读在强制招标语境下成立，因为强制招标天然涉及国家利益、公共利益。但在自愿招标语境下，由于不涉及国家利益、公共利益，“天然损害性”的前提不再成立，不能当然地将强制招标语境下的推定适用于自愿招标场景。
此外，民法典第一百五十四条规定了“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，将“损害”明确为构成要件。招标投标法第五十三条“中标无效”在法律性质上系对招标投标这一民事法律行为效力的否定评价，其构成要件不应低于民法典确立的一般标准。特别法固然可以在一般法基础上增设更严格的标准或更具体的规则，但“具体化”与“突破构成要件”是性质不同的两件事。在自愿招标语境下，“损害”要件指向特定主体的合法权益，应以该主体的主张为前提。自愿招标中的其他投标人系基于商业机会参与竞争，并不具有法定的竞争期待权，在其未主张权利受损的情况下，不宜推定串通投标“天然”损害了其他投标人的合法权益。
二、深层根源透视：越权行为归属判断的制度空白与裁判分歧
（一）工作人员越权串通的行为归属难题
招标投标法实施条例第四十一条列举了六种招标人与投标人串通投标的情形，采用行为要件，即只要客观上存在列举的行为类型，即可认定串通投标。但招标人是法人，其行为必须通过自然人实施，这就产生了关键问题：工作人员的串通行为是否当然等同于招标人的行为？通常情况下，工作人员在职权范围内实施的行为当然归属于招标人，但有一种情况需要审慎对待：招标人的工作人员明显超越职权、违背公司意志和制度、与投标人恶意勾结，且投标人明知该工作人员越权。
对此，可从两个层面进行分析。第一层面：越权行为效果不归属于招标人。 根据民法典第一百七十条，执行法人工作任务的人员就其职权范围内的事项以法人名义实施的民事法律行为对法人发生效力；法人对职权范围的限制不得对抗善意相对人。从反面解释，对非善意相对人，法人可依职权限制进行对抗。越权串通行为——如泄露报价信息、收受贿赂、协助修改报价——明显超出正常招采制度的授权范围。参与串通的投标人向招标人经办人员行贿、接受其泄露的保密信息，明知该经办人员行为越权，并非善意相对人。因此，招标人可依职权范围的限制对抗该非善意投标人，该越权行为的效果不归属于招标人。
第二层面：串通投标人不得主张恶意串通行为的无效。 从民法典的体系安排看，第一百五十三条（违背公序良俗）保护不特定多数人利益和社会公共秩序，属于绝对无效；第一百五十四条（恶意串通）保护特定第三人的合法权益，宜解释为相对无效——只有利益受损的特定第三人可以主张无效，实施恶意串通行为的当事人不得主张无效，否则有违“任何人不因不法行为获利”的基本法理。串通投标人作为恶意行为的实施者，不得据此主张免除合同义务或获取不当利益。判断招标人是否善意，核心要件包括：招标人未从串通行为中获益、串通行为系员工违背公司意志所为。辅助因素包括：发现串通后主动报案或采取否定性措施、存在相关招采管理制度等。
（二）刑民交叉视野下的预决效力边界
在此类案件中，刑事判决认定单位犯罪的，表明法人层面存在串通行为，民事审判没有空间再否认串通关系，应直接适用招标投标法第五十三条认定中标无效。然而，刑事判决认定个人犯罪的，刑事上的个人犯罪认定并不直接解决民事上经办人员行为是否归属于法人的问题——刑事和民事的归属标准不同，民事仍需独立审查。而且，事实查明部分与判决主文不同，若刑事判决仅在事实查明部分描述串通行为但未定罪的，则该描述不具有预决效力，民事审判更应独立审查经办人员行为是否可归属于招标人。这一分析揭示了当前司法实践中一个被普遍忽视的制度空白：刑事定罪结论与民事效力评价之间缺乏清晰的衔接规则，导致同类案件在不同法院可能得出迥异的裁判结果。
三、观点与预判
综合上述分析，本文的核心判断是：自愿招标场景下串通投标的认定，应当坚持“实质审查优先于形式认定”与“损害要件不可推定”两项基本规则。 一方面，不能仅凭采购文件名称或当事人主观认知认定招标投标程序成立，而应综合考察报价一次性、程序不可逆性、评审独立性、竞争公平性四项制度特征。另一方面，招标投标法第五十三条在强制招标语境下“天然损害性”的推定，不能当然移植至自愿招标场景；其他投标人未主张权利受损时，不宜推定串通投标损害了其合法权益。
对未来同类法治实践的影响预判，可从三个维度展开。其一，类案裁判规则有望走向统一。 随着自愿招标项目数量持续增长，串通投标认定标准的精细化将成为司法实务的刚性需求，本文提出的分析框架可为类案审理提供可操作的裁判思路。其二，招标人内部治理的重要性将进一步凸显。 在越权行为不归属招标人的规则下，招标人若能证明存在完善的招采管理制度且员工行为明显违背公司意志，可在民事层面获得有利地位，这将倒逼企业加强内部合规体系建设。其三，刑民交叉案件的审理规则亟待细化。 当前刑事判决事实查明部分对民事审判的预决效力边界尚不清晰，未来有必要通过司法解释或指导性案例进一步明确刑事与民事在行为归属认定上的不同标准，避免“以刑代民”或“以刑阻民”的裁判偏差。
内容合规声明：本文基于《非必须招标类案中串通行为的审查认定》（来源：人民法院报，作者：于书生、万海峰）整理撰写，如有引用不当或信息更新，请以官方最新发布为准。法治中国建设网致力于提供权威准确的法治资讯，欢迎监督指正。
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